Baurecht in D

OVG Münster

Baugenehmigungsbedürftigkeit einer Mobilfunksendeanlage

 

Nach: Zeitschrift für Umweltrecht (ZUR), 1/2003

 

Beschluss vom 2. Juli 2002 - 7B 924/02

 

Leitsätze:

1. Wird auf dem Flachdach eines Wohngebäudes eine Mobilfunkanlage (hier bestehend aus zwei Antennenmasten mit ca. 7 m Höhe und einer Technikkabine mit einer Grundfläche von 2,70 x 2,70 m sowie einer Höhe von 2,70 m) aufgebracht, handelt es sich um eine nach § 63 Abs. 1 BauO NRW genehmigungspflichtige Nutzungsänderung des Gebäudes zu gewerblichen Zwecken.

2. Wird diese Nutzungsänderung ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommen, kann die Bauaufsichtsbehörde ein sofort vollziehbares Nutzungsverbot erlassen.

Vorinstanz: VC Gelsenkirchen- 10 L 680/02

 

Der Antragsgegner untersagte der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb einer Mobilfunkanlage, weil diese ohne Baugenehmigung errichtet und daher formell illegal sei. Das VG gab dem Begehren der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs statt, weil die Anlage seiner Auffassung nach keiner Baugenehmigung bedurfte. Der hiergegen erhobenen Beschwerde des Antragsgegners gab das OVG statt.

 

Aus den Gründen:

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes war abzulehnen, weil bei der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich ist, dass die angegriffene Nutzungsuntersagungsverfügung einschließlich der ausgesprochenen Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtmäßig ist. Die strittige Nutzungsuntersagungsverfügung ist ausschließlich auf die formelle Illegalität der Mobilfunkstation gestützt. Diese Einschätzung ist zu Recht erfolgt, denn die ohne Baugenehmigung errichtete Mobilfunkstation ist baugenehmigungspflichtig.

 

Nach § 63 Abs. l BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen -vorbehaltlich der Sonderregelungen der §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW – einer Baugenehmigung. Die hier von der Antragstellerin vorgenommenen Veränderungen an dem Wohngebäude erfüllen -entgegen der Auffassung des VG - das Tatbestandsmerkmal der Nutzungsänderung. Die Veränderungen an dem Wohngebäude zur Errichtung der Mobilfunkanlage sind in ihrer Gesamtheit zu betrachten, da die einzelnen Elemente dieser Anlage bestimmungsgemäß ein einheitliches Vorhaben bilden und auch nur in ihrer Zusammenfassung die ihnen zugedachte Funktion als Sende- und Empfangsstation für den Mobilfunk erfüllen können. Die als Einheit zu wertende Mobilfunkstation kann nicht künstlich in verschiedene - ihrerseits möglicherweise baugenehmigungsfreie - Teilelemente aufgespaltet werden. (Ebenso: Nds. OVG, Beschluss vom 31.1.2002 -1 MA 4216/01- BauR 2002, 772.) Hiernach ist davon auszugehen, dass die Mobilfunkanlage sich nicht etwa auf die beiden Antennenmasten mit jeweils ca. 7 m Höhe beschränkt, sondern auch die sog. Technik-Kabine mit umfasst, bei der es sich um eine begehbare Kabine für die Systemtechnik mit einer Grundfläche von 2,70 x 2,70 m und einer Höhe von 2,70 m handelt. Die Antragstellerin hat diese in ihrer Gesamtheit als eine gewerbliche Anlage zu wertenden Bauteile auf dem Flachdach des Gebäudes aufgestellt und damit diesem eine neue, von der bisherigen bauaufsichtlichen Zulassung als Wohngebäude nicht gedeckte Funktion zukommen lassen. Sie hat die Nutzung des Wohngebäudes dahin geändert, dass dieses nunmehr zugleich auch gewerblichen Zwecken, nämlich dem Betrieb einer Sende- und Empfangsanlage für den Mobilfunk, dient (so im Ergebnis auch: VGH Bad.-Württ, Urteil vom 26.10.1998 - 8 S 1848/98 -, BRS 62 Nr. 164; Hess. VGH, Urteil vom 19.12.2000 - 4 TG 3629/00 -, BRS 63 Nr. 174; Nds. OVG, Beschluss vom 31.1.2002 - l MA 4216/01 - BauR 2002, 772; VGH, Beschluss vom 8.2.2002 - 8 S 2748/01 -, VB1BW 2002, 260; OVG NRW, Beschluss vom 29.4.2002 - 10 B 78/02 -).

 

Dies ist als grundsätzlich genehmigungspflichtige Nutzungsänderung i.S.v. § 63 Abs. l BauO NRW zu werten. Denn für die Frage, ob eine bestimmte bauliche Anlage in rechtlich relevanter Weise geändert oder nutzungsgeändert worden ist, kommt es auf einen Vergleich der bisherigen Anlage mit der neuen Anlage in seiner geänderten Ausgestaltung bzw. Funktion an. (Vgl. auch zu den bauplanungsrechtlichen Begriffen der Änderung bzw. Nutzungsänderung von baulichen Anlagen i.S.v. § 29 BauGB: BVerwG, Urteile vom 17.6.1993 -4 C 17.91 -, BRS 55 Nr. 72, und vom 15.5.1997 - 4 C 23.95 -, BRS 59 Nr. 90; Beschluss vom 6.9.1999 - 4 B 74.99 -, BauR 2001, 220).

 

Dieser Wertung lässt sich - entgegen der Auffassung des VG – nicht entgegenhalten, dass mit der Mobilfunkstation eine eigenständige, isoliert für sich zu betrachtende bauliche Anlage errichtet worden wäre. Dies mag dann zu erwägen sein, wenn die Mobilfunkstation, so wie sie

errichtet wurde, gleichermaßen funktionsfähig wäre, wenn man sich das Gebäude, auf dem ihre einzelnen Elemente angebracht sind, hinwegdächte. Das trifft hier jedoch schon deshalb nicht zu, weil das Wohngebäude seinerseits eine funktional untrennbare Einheit mit der Mobilfunkstation bildet. Es ist mit seinen sechs Geschossen zugleich Träger der nur ca. 7 m hohen Antennenmasten, die ihre Funktion im Mobilfunknetz nur deshalb erfüllen können, weil sie die Höhe des Gebäudes mitnutzen. Des Weiteren ist das Flachdach auch Träger der Kabine für die Systemtechnik und erfüllt zugleich die Funktion einer zu Wartungszwecken begehbaren Verbindung zwischen den einzelnen Elementen der Mobilfunkanlage.

 

Aus der vom VG in Bezug genommenen Rechtsprechung des BVerwG zu Werbeanlagen (BVerwG, Urteil vom 3.12.1992 - 4 C 27.91 -, BRS 54 Nr. 126) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese Rechtsprechung verhält sich nur zu der - vom BVerwG im Ergebnis bejahten - Frage, ob Werbeanlagen auch dann, wenn sie baulich mit einem Gebäude verbunden werden, als neue Hauptnutzungen den bau-planungsrechtlichen Regelungen der §§ 29 ff BauGB unterliegen. Eine Aussage des Inhalts, dass mit der Anbringung einer Werbeanlage als gewerblicher Anlage etwa an einem Wohngebäude keine baugenehmigungspflichtige Änderung oder Nutzungsänderung des Gebäudes verbunden ist, enthält die genannte Entscheidung hingegen nicht. Ebenso wenig lässt sich daraus, dass an bzw. in einem Gebäude unterschiedliche Hauptnutzungen - z.B. Wohnnutzung und eine Nutzung gewerblicher Art - ausgeübt werden, etwa herleiten, dass hinsichtlich der unterschiedlichen Nutzungen auch unterschiedliche bauliche Anlagen vorliegen müssten.

 

Im Hinblick auf den Vortrag der Antragstellerin bleibt klarzustellen, dass es für das Vorliegen einer Nutzungsänderung keinen Unterschied ausmacht, ob die neue Nutzung weitgehend innerhalb der bereits vorhanden gewesenen Bausubstanz aufgenommen wird oder ob die neue Nutzung – wie hier - im Wesentlichen mit Hilfe solcher Bauteile erfolgt, die der bestehenden baulichen Anlage erst hinzugefügt werden. Für die Frage der Genehmigungspflichtigkeit einer Mobilfunkanlage im Land Nordrhein-Westfalen ist es daher unerheblich, ob der Mobilfunkbetreiber sich für eine sog. „indoor-Lösung“ entscheidet, bei der die für den Betrieb der Mobilfunkanlage erforderlichen technischen Einrichtungen im Gebäude selbst - z.B. in einem bestehenden Keller- oder Dachraum oder in einem sonstigen, bislang zu anderen Zwecken genutzten Raum - untergebracht werden und lediglich der Antennenmast mit den einzelnen Antennenelementen neu auf oder an dem Gebäude angebracht wird (für andere Bundesländer vgl. die Sachverhalte in: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 26.10.1998, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 31.1.2002, a.a.O. und VGH Bad.-Württ, Beschluss vom 8.2.2002, a.a.O.) oder ob er - wie hier - eine sog. „outdoor-Lösung“ wählt, bei der keines der notwendigen Elemente der Mobilfunkanlage innerhalb der bestehenden Bausubstanz untergebracht wird, sondern alle Elemente auf bzw. an dem Gebäude neu angebracht werden. In beiden Fällen bleibt es dabei, dass das Gebäude in seiner neuen Ausgestaltung eine zusätzliche - gewerbliche – Funktion erhält und damit i.S.v. § 63 Abs. l BauO NRW in seiner Nutzung geändert wird.

 

Die hier vorgenommenen Veränderungen des Wohngebäudes dürften im Übrigen neben den Voraussetzungen einer „Nutzungsänderung“ i.S.v. § 63 Abs. l BauO NRW auch die der „Änderung“ eines Gebäudes erfüllen. Letzteres ist zu bejahen, wenn der vorhandene Baubestand in seiner Substanz in irgendeiner Weise umgestaltet wird, wobei die Änderungen in An-, Um- und Erweiterungsbauten bestehen können. (Vgl.: Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Die neue Bauordnung in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2000, § 3 Rdnr. 18.)

 

Es spricht viel dafür, dass das von der Antragstellerin vorgenommene Aufbringen von zwei Antennenmasten sowie einer Technikkabine mit knapp 20 m3 Rauminhalt auf dem Flachdach des Wohngebäudes auch eine Änderung des Gebäudes darstellt. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es jedoch nicht, weil schon das Vorliegen einer Nutzungsänderung zur grundsätzlichen Genehmigungspflicht nach § 63 Abs. l BauO NRW führt. Ob die hiernach zu bejahende Nutzungsänderung des Wohngebäudes abweichend von § 63 Abs. l BauO NRW baugenehmigungsfrei ist, hängt allein davon ab, ob einer der Sondertatbestände des § 65 BauO NRW – die Regelungen der § 66, 67, 79 und 80 BauO NRW scheiden offensichtlich aus - vorliegt. Dies ist entgegen der Auffassung des VG nicht der Fall.

 

Ausgangspunkt auch dieser Wertung ist, dass die vorgenommenen Veränderungen des Wohngebäudes zur Errichtung der Mobilfunkanlage – wie bereits dargelegt - in ihrer Gesamtheit zu betrachten sind. Hiernach scheidet eine Genehmigungsfreiheit nach § 65 Abs. l Nr. 18 BauO NRW, der „Antennenanlagen bis zu 10,0 m Höhe“ erfasst, schon deshalb aus, weil sich die Mobilfunkanlage eben gerade nicht auf einen bloßen Antennenmast mit Antennen beschränkt. Dabei erscheint dem Senat – in Abstimmung mit dem für das Baurecht gleichfalls zuständigen 10. Senat - die Klarstellung angezeigt, dass die genannte Vorschrift sich nur auf solche Antennenanlagen bezieht, die ohne weitere Änderungen oder Nutzungsänderungen des bestehenden Gebäudes für sich funktionsfähig und bestimmungsgemäß nutzbar sind, wie es etwa bei Antennenanlagen für den Fernsehempfang in den bestehenden Aufenthaltsräumen des Gebäudes oder für andere Zwecke, die ohne weiteres in den bestehenden Aufenthaltsräumen ausgeübt werden können (z.B. private Nutzung eines im Wohngebäude wohnenden Funkamateurs), der Fall ist. Die Freistellung nach der genannten Vorschrift greift hingegen nicht, wenn die Antennenanlage untrennbar mit solchen Nutzungen verbunden ist, die in dem bestehenden Gebäude nur auf Grund einer baulichen Änderung oder Nutzungsänderung aufgenommen werden können.

 

Auch die übrigen Freistellungsregelungen des § 65 BauO NRW von der Baugenehmigungspflicht greifen hier schon deshalb nicht, weil die in ihrer Gesamtheit zu betrachtende Mobilfunkanlage eine Nutzungsänderung des Wohngebäudes darstellt. Nr. 9a der genannten Vorschrift scheidet im Übrigen auch deshalb aus, weil sich diese Regelung nur auf isolierte bauliche Anlagen der genannten Art – „die dem Fernmeldewesen, der allgemeinen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Öl, Wärme und Wasser Dienen“ - bezieht, wie schon aus der Beschränkung auf eine Grundfläche vom max. 20 m2 und eine Höhe von max. 4 m folgt. „Ortsveränderliche Antennenträger“ i.S.v. Nr. 19 liegen ebenso wenig vor.

 

Erweist sich nach alledem, dass der Antragsgegner bei seiner Nutzungsuntersagung zu Recht von einer formellen Illegalität der Mobilfunkanlage ausgegangen ist, bedürfen allerdings noch die weiteren, vom VG nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig nicht näher geprüften Voraussetzungen für das Einschreiten des Antragsgegners näherer Betrachtung. Dabei lässt sich nicht feststellen, dass die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagungsverfügung aus anderen Gründen rechtswidrig ist. (wird ausgeführt)

 

Anmerkung: Kommunale Einflussmöglichkeiten bei der Planung von Mobilfunkanlagen

 

Der Beschluss des OVG Münster setzt in der teilweise hitzigen Debatte in den deutschen Städten und Gemeinden um die Standortplanung von Mobilfunkanlagen einen nicht zu unterschätzenden Akzent: Im bevölkerungsreichsten Bundesland sind Mobilfunkanlagen entgegen der bisherigen Praxis künftig baugenehmigungspflichtig. Im Folgenden wird untersucht, welche Auswirkungen die Entscheidung auf die kommunalen Einflussmöglichkeiten bei der Mobilfunkplanung hat. Im Sinne einer Zwischenbilanz werden die kommunalen Einflussmöglichkeiten dargestellt.

 

A. Konfliktstoff Mobilfunk

Derzeit existieren in der Bundesrepublik gut 40.000 Standorte von Mobilfunkantennen, die den Betrieb des heute gängigen Mobilfunkstandards sichern.1 Zusätzlich zu diesen Anlagen werden derzeit von mehreren Anbietern Mobilfunknetze für den UMTS-Standard aufgebaut, die in den kommenden Jahren in Betrieb gehen sollen. Dadurch wird sich die Anzahl der Mobilfunkantennen-Standorte in etwa verdoppeln.2 Gegen den Aufbau neuer Mobilfunk-Standorte richten sich in sämtlichen Bundesländern mittlerweile eine Vielzahl von Bürgerinitiativen.3 Die Bürgerinnen und Bürger wenden sich zumeist gegen die von den Anlagen ausgehende elektromagnetische Strahlung sowie gegen eine ästhetische Beeinträchtigung des Stadt- oder Landschaftsbildes. Besonders umstritten sind dabei Standorte in Wohngebieten, insbesondere in der Nähe von Schulen und Kindergärten. Die Anzahl der Gerichtsentscheidungen zu Klagen gegen Mobilfunkantennen ist mittlerweile unüberschaubar.4

 

B. Immissionsschutzrechtliche Beurteilung

Aus Sicht der Kommunen und Bürgerinitiativen bietet das Immissionsschutzrecht kaum nennenswerte Einflussmöglichkeiten bei der Verhinderung oder Standortfindung von Mobilfunkanlagen. Seit 1997 sind Grenzwerte hinsichtlich der zulässigen Belastung durch elektromagnetische Strahlung in der 26. BImSchV geregelt.5 In der Praxis scheiden aufgrund dieser Werte kaum Standorte für Mobilfunkanlagen aus.

 

Von Kritikern wird vorgetragen, dass die dort festgelegten Grenzwerte aus Sicht des Gesundheitsschutzes zu hoch lägen. Namentlich wird kritisiert, dass sich die Grenzwerte an der durch Hochfrequenzfelder ausgelösten Erwärmung des Körpergewebes orientieren (thermische Effekte) und dabei sonstige (athermische) Auswirkungen auf den Körper unberücksichtigt blieben. In der medizinischen Fachwelt ist strittig, ob gesundheitsschädliche athermische Effekte durch elektromagnetische Felder hervorgerufen werden. Während einige Studien entsprechende Hinweise liefern,6 bezweifelt der wissenschaftliche Mainstream gesundheitliche Schädigungen durch elektromagnetische Strahlung unter den derzeitigen Grenzwerten.7 Hieraus schloss jüngst das Bundesverfassungsgericht, dass die derzeitigen Grenzwerte keine (evidente) Verletzung des Grundrechts auf Schutz der Gesundheit darstellen würden und dass der Gesetzgeber nicht zur Statuierung strengerer Grenzwerte verpflichtet sei.8 Auf den Vorsorgegesichtspunkt gestützte politische Initiativen zur Senkung der deutschen Grenzwerte auf das Niveau der Schweiz oder Italien konnten sich bisher nicht durchsetzen, insbesondere weil die dann an einigen Standorten notwendige Verringerung der Sendeleistung eine Erhöhung der Zahl der Sendeanlagen (und damit höhere Investitionen) erfordern würde.9

 

Mobilfunksendeanlagen unterfallen nicht den genehmigungsbedürftigen Anlagen des § 4 BImSchG i.V.m. der 4. BImSchV. Gleichwohl gilt gegenüber sonstigen nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen eine Besonderheit: Verfahrensrechtlich wird die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BimSchV in einem gesonderten „Standortbescheinigungsverfahren“ durch die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) geprüft.10 Anlagen mit einer Strahlungsleistung von 10 Watt oder mehr müssen vor Inbetriebnahme von der RegTP eine Bescheinigung der Einhaltung der Grenzwerte beantragen. Nach der Inbetriebnahme erfolgt die Überwachung durch die landesrechtlich bestimmten zuständigen Immissionsschutzbehörden.

 

C. Baurechtliche Situation

Wegen der immissionsschutzrechtlichen Unangreifbarkeit von Mobilfunksendeanlagen, welche die Werte der 26. BImSchV einhalten, tritt für Bürgerinitiativen und Kommunen als Instrumentarium zur Steuerung und Begrenzung bei der Standortplanung das Baurecht in den Vordergrund.

I. Genehmigungspflicht nach Bauordnungsrecht

Verfahrensrechtlich von großer Bedeutung ist die nun vom OVG Münster positiv entschiedene Frage, ob für gewöhnliche Mobilfunksendeanlagen eine Baugenehmigung erforderlich ist. Mit Ausnahme von Hamburg, wo der Gesetzgeber eine eindeutige Pflicht zur vorherigen Erteilung einer Baugenehmigung bei Mobilfunkantennen statuiert hat, galten bis vor kurzem in fast allen Bundesländern die meisten Sendeanlagen als baugenehmigungsfrei, wenn sie unter einer bestimmten Masthöhe (zumeist 10 oder 12 Meter ab Antennenfuß) verblieben.11 Entsprechend wurden in den vergangenen Jahren tausende Mobilfunkanlagen ohne Baugenehmigung errichtet. Die Entscheidung des OVG NRW steht in einer Reihe von neuen obergerichtlichen Entscheidungen, die eine Wende dieser Praxis einleiten. In Anschluss an den VGH Mannheim12 urteilte der VGH Kassel13 bereits Ende 2000, dass mit der Errichtung einer Mobilfunk-Sendeanlage auf einem Geschäftsgebäude eine Nutzungsänderung des Gebäudes verbunden ist, weil damit eine neue Nutzung des Gebäudes angestrebt würde. Dieser Ansicht hat sich nach dem niedersächsischen OVG14 nun auch das OVG Münster angeschlossen. Dies eröffnet - wie noch zu zeigen ist – den Kommunen begrüßenswerte Möglichkeiten zum präventiven Vollzug des Bauplanungsrechts und ist auch in der Sache richtig.

 

Als wichtigstes Gegenargument zum OVG Münster und den anderen Obergerichten wird angeführt, dass mit der Annahme einer Baugenehmigungspflicht wegen Nutzungsänderung die Intention der Landesgesetzgeber unterlaufen werde, die mit ihren Regelungen zur Höhengrenze von Antennenanlagen gerade eine Entscheidung für deren Genehmigungsfreiheit getroffen hätten (hier § 65 Abs. l Nr. 18 BauO NRW).15 Das OVG Münster stellt hierzu überzeugend klar, dass dem Gesetzgeber eine solche Intention nicht per se unterstellt werden darf, da sich der Wortlaut der Freistellungsvorschrift nur auf die Antennenanlage als solche bezieht, nicht hingegen auf die bei Mobilfunkmasten regelmäßig erforderlichen baulichen Änderungen zur Unterbringung der Steuerungstechnik. Da die Antennenmasten und Hilfsbauten als Einheit zu betrachten sind, folgt hieraus, dass die gesamte Anlage nicht unter den Befreiungstatbestand fällt.

 

II. Mobilfunkanlagen als bauplanungsrechtliche Vorhaben

Das OVG Münster hatte keinen Anlass, sich mit der bauplanungs-rechtlichen Einordnung von Mobilfunkanlagen zu befassen. Dies ist jedoch erforderlich, um die Auswirkungen der Entscheidung auf die kommunalen Einflussmöglichkeiten bei der Standortplanung analysieren zu können. Denn aus der Bejahung der Baugenehmigungspflicht folgt nicht ohne weiteres das Erfordernis der Einholung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 BauGB für sämtliche Mobilfunkantennen. § 36 BauGB ist nur anwendbar, soweit es sich bei den Mobilfunkantennen um bauplanungsrechtliche Anlagen i.S.v. § 29 Abs. l BauGB handelt und das Bauplanungsrecht damit überhaupt Anwendung findet. Bekanntlich unterscheiden sich die Begriffe der bauordnungsrechtlichen und der bauplanungsrechtlichen Anlage. Zusätzlich zum gemeinsamen Element der baulichen Veränderung ist für die Einordnung als bauplanungsrechtliche Anlage maßgeblich, ob die Anlagen ein Mindestmaß an bodenrechtlicher Relevanz aufweisen, d.h. ob sie die in § l Abs. 5 BauGB genannten städtebaulichen Belange in einer Weise berühren, die geeignet sind, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit verbindlich regelnden Bauleitplanung hervorzurufen.16

 

Es ist wohl unstrittig, dass zumindest große Sendeanlagen Auswirkungen auf die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes (§ l Abs. 5 S. 2 Nr. 4 BauGB) und auf die Belange der erhaltenswerten Ortsteile, Straßen und Plätze (§ l Abs. 5 S. 2 Nr. 5 BauGB) haben.17 Mit beachtlichen Argumenten wird jedoch vertreten, dass einem erheblichen Teil der neu zu installierenden Mobilfunk- Sendeanlagen eine städtebaulich relevante Beeinflussung des Ortsbildes fehlt, wenn diese nur 2-3 Meter hoch sind und auf Dächern angebracht werden und sich damit vom Erscheinungsbild nur wenig von privaten Fernseh-Antennen oder Parabol-Satellitenschüsseln unterscheiden.18 In der Praxis wird man auf eine Einzelfallbetrachtung

abstellen müssen.19 Der „Hebel“ der optischen Sichtbarkeit von Antennen-Anlagen führt somit nicht in allen Fällen zum Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens und der Anwendbarkeit des bauplanungsrechtlichen Instrumentariums insgesamt.

 

Ein weiterer Anknüpfungspunkt für die Annahme einer städtebaulichen Relevanz von Mobilfunkanlagen könnte in der von erheblichen Teilen der Bevölkerung getragenen Befürchtung gesundheitlicher Beeinträchtigungen liegen. Dies könnte im Hinblick auf die in § l Abs. 5 S. 2 Nr. l BauGB genannten gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse relevant sein. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass die Belange der gesunden Wohn- und Arbeitsverhältnisse in diesem Zusammenhang von vornherein keine Beachtung finden könnten, da die Gesundheit der Anwohner nach der gesetzlichen Wertung der 26. BImSchV bei Einhaltung der Grenzwerte gewährleistet seien.20 Dies vermag nicht vollständig zu überzeugen. Allein die Einhaltung von Immissionsgrenzwerten führt nicht dazu, dass eine im Übrigen die Kriterien des § 29 BauGB erfüllende Anlage generell als städtebaulich irrelevant zu gelten hätte. Ein Großteil kommunaler Immissionsschutzmaßnahmen bezieht sich auf den vorsorgenden Schutz vor Immissionen von Anlagen, die für sich genommen den gesetzlichen Grenzwerten zur Gefahrenabwehr entsprechen. § l Abs. 5 BauGB bezieht sich nicht nur auf Gefahrenabwehr, sondern auch auf eine kommunale gesundheits-bezogene Vorsorgepolitik.21

 

Die Annahme einer städtebaulichen Irrelevanz von Mobilfunkanlagen für gesunde Wohnverhältnisse hält auch einer Auslegung des § 29 Abs. l i.V.m. § l Abs. 5 S. 2 Nr. l BauGB am Normzweck nicht stand. Der Zweck der Vorschrift liegt darin, solche Bauvorhaben der Bauleitplanung zu unterwerfen, welche unmittelbar wesentliche Interessen der betroffenen Bevölkerung berühren. Die Weite der in § l Abs. 5 Nr. 2 BauGB benannten Interessen (z.B. Nr. 8 „Belange der Wirtschaft“, „Erhalt von Arbeitsplätzen“) zeigt, dass der Gesetzgeber im Zweifel keine restriktive Auslegung dieser Norm im Sinn hatte. Angesichts dessen wäre es nicht im Sinne des Gesetzgebers, gerade solche Anlagen aus der Bauleitplanung auszuklammern, welche wegen befürchteter Gesundheitsgefahren zu erheblichen Konflikten in den Städten und Gemeinden führen. Ob die Ängste der Bevölkerung berechtigt oder unberechtigt sind, mag dahin gestellt sein. Tatsache ist, dass die Mobilfunkanlagenplanung bundesweit zu den zentralen kommunalen Konfliktfeldern gehört. Tatsache ist auch, dass einzelne Menschen unter erheblichen gesundheitlichen Problemen leiden, welche sie auf elektromagnetische Strahlung zurückführen. Selbst wenn diese Phänomene nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft strittig bzw. nicht erklärbar sein sollten und auch psychische Ursachen haben könnten, so liegt bei diesen Menschen zumindest eine mittelbar durch Angst vor Mobilfunkanlagen hervorgerufene gesundheitliche Beeinträchtigung vor.

 

Die besseren Gründe sprechen daher dafür, Mobilfunkanlagen eine generelle städtebauliche Relevanz im Hinblick auf gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse zuzusprechen und als bauliche Anlagen im Sinne von § 29 Abs. l BauGB zu qualifizieren.

 

III. Materielle Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen

Dieser Befund gibt den Kommunen über das gemäß § 36 BauGB erforderliche Einvernehmen eine verfahrensrechtliche Einbindung in die Entscheidung über Standorte von Mobilfunkanlagen. Die Gemeinden dürfen ihr Einvernehmen jedoch nur aus den in § 31, 33, 34 und 35 BauGB genannten Gründen verweigern. Aus materieller Sicht ist hinsichtlich der Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen entscheidend, ob Mobilfunkanlagen in den jeweiligen Gebietstypen zulässig sind. Auf die Einzelheiten dieser materiellen Frage kann hier nicht eingegangen werden. Es soll jedoch kurz auf die in erster Linie bei reinen Wohngebieten (§ 3 BauNVO) virulente Frage der Unzulässigkeit von Mobilfunkanlagen eingegangen werden: Entscheidend ist insoweit, ob man Mobilfunkanlagen als eigenständige Hauptanlagen oder als bloße Nebenanlagen i.S.v. § 14 Abs. l S. l oder Abs. 2 S. 2 BauNVO qualifiziert. Teilweise wird in einer Mobilfunkanlage eine Hauptanlage gesehen, die als nicht störender Gewerbebetrieb in allgemeinen Wohngebieten gem. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässig sei und in reinen Wohngebieten nur unter den engen Bedingungen einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB zulässig  wäre.22

 

Überzeugender erscheint hingegen die Auffassung eines anderen Teils der Rechtsprechung sowie der Literatur, wonach zumindest die vielerorts üblichen Mobilfunkanlagen mit geringer Reichweite und geringer optischer Sichtbarkeit als untergeordnete Nebenanlagen anzusehen sind, die unter den Bedingungen des § 14 Abs. l S. l BauNVO zulässig sind.23

 

In der Konsequenz können die Gemeinden im Bebauungsplan gemäß § 14 Abs. l S. 3 BauNVO die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen ausschließen oder beschränken.24 Hier eröffnet sich für die Kommunen zumindest für die überplanten reinen Wohngebiete im Innenbereich eine bisher kaum genutzte Einflussmöglichkeit bei der Standortplanung von Mobilfunkanlagen.

 

D. Kooperative Ansätze

Die formalen Einflussmöglichkeiten der Kommunen auf der Ebene der Bauleitplanung und dessen verfahrensrechtlicher Sicherung durch das gemeindliche Einvernehmen im Baugenehmigungsverfahren sind zwar gegeben, doch angesichts des rasanten Netzaufbaus durch die Betreiber und der relativen Schwerfälligkeit formaler Planungsinstrumente praktisch nur selten realisierbar. Für den gesamten unbeplanten Innenbereich steht dieses Instrumentarium nicht zur Verfügung.25

 

Um den wachsenden Unmut in den Kommunen über die fehlende Bürgerbeteiligung bei der Standortplanung von Mobilfunkanlagen sowie über mangelnde Vorsorgegesichtspunkte gegenüber elektromagnetischer Strahlung (insbesondere in Wohngebieten und in der Umgebung von Schulen und Kindergärten) zu begegnen, haben die Kommunen jedoch auch außerhalb des baurechtlichen Instrumentariums Einflussmöglichkeiten.

 

Zum einen besteht für die Gemeinden die Möglichkeit, über den Abschluss privatrechtlicher Nutzungsverträge mit den Mobilfunkanbietern eine gewisse Steuerung der Standortplanung vorzunehmen. Zum anderen können sich die Kommunen seit vergangenem Jahr auf zwei informelle Planungsinstrumente berufen: In einer Vereinbarung zwischen Mobilfunkbetreibern und kommunalen Spitzen verbänden vom Juli 2001 verpflichten sich die Betreiber auf die „umfassende Information der Kommunen und ihrer Bürgerinnen und Bürger“ und „eine enge Kooperation und offene Kommunikation“ mit den Kommunen.

 

Unter anderem sagen sie zu, den Kommunen die Standortdaten ihrer Sendeanlagen zur Verfügung zu stellen, sie regelmäßig über ihre Netzplanungen zu unterrichten und die Standorte für neue Sendeanlagen im Einvernehmen mit der Kommune auszuwählen. Die im Dezember 2001 mit dem Bundeskanzleramt ausgehandelte Selbstverpflichtung der Mobilfunkbetreiber26 bekräftigt und konkretisiert die gegenüber den Kommunen eingegangenen Verpflichtungen. Die Betreiber erklären unter anderem als ihre Absicht

- über einen Standortkataster die Verteilung von Sendemasten öffentlich transparent zu machen,

- halbjährliche Erörterungen der Netzplanungen inklusive Standortalternativen mit den Kommunen durchzuführen,

- die Kommunen verbindlich in die Standortauswahl für Sendemasten einzubeziehen,

- im Umkreis von Kindergärten und Schulen verstärkt alternative Standorte zu prüfen.

 

Freiwillige Vereinbarung und Selbstverpflichtung der Mobilfunkbetreiber haben bisher einerseits zu einer Verbesserung der Kommunikation zwischen Kommunen und Betreibern geführt. Andererseits wird von den Kommunen bemängelt, dass sie immer noch keinen vollständigen Zugang zu den Standortdaten haben und diese Daten weiterhin unter Berufung auf den Datenschutz nicht veröffentlicht werden dürfen. Die Qualität der von den Betreibern zur Verfügung gestellten Daten zur Netzplanung ist zumindest heterogen. Auf der anderen Seite nehmen viele Kommunen die Angebote der Netzbetreiber zur Kooperation bei der Standortplanung überhaupt nicht wahr.

 

Vor dem Hintergrund der durchwachsenen ersten Erfahrungen bei der Kooperation zwischen Betreibern und Kommunen ist eine Verbesserung der formalen Position der Kommunen durch die Entscheidung des OVG Münster zu begrüßen. Dies stärkt die Position der Kommunen auch innerhalb der informalen Kooperationsprozesse. Die Kommunen sind nun ihrerseits in der Pflicht, von den verfügbaren - wenn auch teilweise mangelhaften - Planungs- und Kooperationsinstrumenten Gebrauch zu machen und die bestehenden Konfliktlagen so gut wie möglich zu bewältigen.

 

Christian Maaß

geb. 1972, Ass. jur., seit 2001 Mitglied der hamburgischen Bürgerschaft, zuvor wiss. Mitarbeiter bei der Forschungsstelle Umweltrecht der Universität Hamburg. Tätigkeitsschwerpunkte: Naturschutzrecht, Immissionsschutzrecht, internationales Gewässerschutzrecht. Aktuelle Veröffentlichungen: Naturschutzrecht (zusammen mit Peter Schütte), in: Koch (Hrsg.), Umweltrecht, Luchterhand-Verlag, 2002; Behördenkoordination im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren, DVBL 2002, S. 364-374. Dieser Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Sicht des Autors wieder. Kontakt:

Christian.Maass@gal-fraktion.de

 

1 BT-Drs. 14/9512, S. 2.

2 Eine genaue Abschätzung ist nicht möglich, da u.a. wegen der finanziellen Schwierigkeiten einiger der Lizenzinhaber fraglich geworden ist, wie viele Betreiber ein eigenes UMTS-Netz aufbauen werden und wann diese in Betrieb gehen. Außerdem hangt die Zahl der Standorte auch vom Kundenverhalten ab sowie von der Möglichkeit der gemeinsamen Standort-Nutzung durch konkurrierende Betreiber.

3 Vgl. beispielsweise die Internet-Seiten www.funkenflugl998.de oder www.buergerwelle.de.

4 Die Datenbank Juris listet mittlerweile gut 300 Entscheidungen zum Schlagwort „Mobilfunk“ auf, die meisten davon verwaltungsgerichtlicher, teilweise auch mietrechtlicher Natur. (Letzterer Aspekt kann hier nicht behandelt werden.)

5 Verordnung über elektromagnetische Felder, 26. BImSchV, BGB1.11996, S. 1966.

6 Vgl. vor allem ECOLOG Institut, Mobilfunk: Expositionen, Risiken, Vorsorge, 2001, http://www.ecolog-institut.de/grenzwer.htm mit weiteren Nachweisen.

7 Vgl. Strahlenschutzkommission, Grenzwerte und Vorsorgemaßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor elektromagnetischen Feldern, 2001, Download unter www.ssk.de; Silny, Effekte und gesundheitsrelevante Wirkungen hochfrequenter elektromagnetischer Felder des Mobilfunks und anderer neuer Kommunikationssysteme, Studie des Forschungszentrums für elektromagnetische Umweltverträglichkeit (femu) an der Rheinisch-Westfälischen Technischen Hochschule (RWTH) Aachen im Auftrag des VDE, 2002.

8 BVerfG, Beschluss vom 28. Februar 2002, l BvR 1676/02, ZUR 2002, S. 347 mit kritischer Anmerkung von Kode, S. 349 ff.

9 Entsprechende Forderungen wurden bisher insbesondere von Bündnis 90/Die Grünen, PDS und ODP erhoben.

10 Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder vom 27.08.2002, BGB1.1 S. 3366.

11 Vgl. Determann, Neue, gefahrverdächtige Technologien als Rechtsproblem, 1996, S. 91; Schwarzmann, Die meisten Antennen sind genehmigungsfrei, Städte- und Gemeinderat 2001, Nr. 4, 9-11; Jung, Die baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkbasisstationen, ZfBR 2001, 24, 28.

12 VGH Bad.-Württ, Urteil vom 22. Oktober 1998, 8 S 1848-98, VB1BW 1999, S. 218 = BauR 2000 712 für die Errichtung einer Anlage auf einem Wohngebäude. Kritisch hierzu Jung (Fn. 11), 29.

13 VGH Hessen, Beschluss vom 19. Dezember 2000, 4 TG 3629/00, NVwZ-RR 2001. 429 = ZfBR 2001, 414. Zustimmend hierzu Kniep, Zur Baugenehmigungspflichtigkeit einer Mobilfunksendeanlage, GewArch 2001, 390.

14 OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Januar 2002, l MA 4216/01, GewArch 2002. 252.

15 Jung (Fn 11), 29.

16 BVerwG, Urteil vom 31. August 1973, 4 C 33.71, E 44, S. 59, 61.

17 Jung (Fn. 11) (m.w.N. aus der Rechtsprechung) geht davon aus, dass Anlagen ab einer Höhe von 10 Metern m jedem Fall städtebaulich relevant sind.

18 Jung (Fn. 11), 26; anders hingegen Krist, Planungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinden bei der Ansiedlung von Mobilfunkanlagen, BauR 2000, 1113, der aus einer besonderen Häufung von Mobilfunkanlagen in bestimmten Stadtgebieten deren städtebauliche

Relevanz herleitet.

19 So auch Rathjen, Zur Zulässigkeit von Mobilfunksendeanlagen, ZfBR 2001, 304; Kniep, Kommunale Planung - Mobilfunkstationen, DWW 2002, 198; wohl auch Bromm, Baurechtliche Behandlung von Mobilfunkanlagen, Eildienst Landkreistag NRW 2002, 291, 293. Der VGH Kassel hat bei einer Höhe von 7,6 m auf einem Feuerwehrgerätehaus eine städtebauliche Relevanz angenommen, DOV 2000, 335.

20 Bromm (Fn. 19), 295.

21 Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2002, 4 CN 5.01, ZUR 2002, 356, 359: „Die Gemeinde ist nicht strikt an die immissionsschutzrechtlichen Erheblichkeitsstandards gebunden. Vielmehr ist es ihr bereits im Vorfeld der Abwehr schädlicher Umwelteinwirkungen gestattet, durch ihre Bauleitplanung eigenständig gebietsbezogen das Maß des Hinnehmbaren zu steuern.“

22 Krist, BauR 2000, 1130, 1132 ff.; Hessischer VGH, Urteil vom 29. Juli 1999, 4 TG 2119/99, NVwZ 2000, 694.

23 Überzeugend die Systematisierung bei Jung (Fn. 11), 26 ff.; soweit es sich um Anlagen mit großer Reichweite handelt, ist von fernmeldetechnischen Nebenanlagen i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 2 BauNVO auszugehen, vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. November 1999, 4 B 3/99; Rathjen (Fn. 19) geht hingegen regelmäßig von fernmeldetechnischen Anlagen i.S.v. § 14 Abs. 2 BauNVO aus.

24 So auch Bromm (Fn. 19), 295; anders Jung (Fn. 11), 26, die jedoch von der - hier bestrittenen - Annahme ausgeht, dass kleine Mobilfunkanlagen kein bauplanungsrechtliches Vorhaben darstellen.

25 Vgl. näher Krist, BauR 2000, 1330, 1336 zu den begrenzten Einflussmöglichkeiten über die in einigen Ländern möglichen bauordnungsrechtlichen Gestaltungssatzungen

 

Nachricht von MdL Volker Hartenstein

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